ΕΝΔΟΟΜΙΛΙΚΗ ΧΡΗΜΑΤΟΔΟΤΗΣΗ

Γιάννης Ψαράκης, Υπ. Δ.Ν., ΜΔΕ (mult.)

Περίληψη: Η θεματική της χρηματοδότησης αποτελεί ένα από τα σημαντικότερα και επαναλαμβανόμενα ζητήματα που απασχολούν τις επιχειρήσεις σε παγκόσμιο επίπεδο. Έτσι, σκοπός του σημειώματος  είναι να αποτελέσει τον οδικό χάρτη στον οποίο θα μπορεί να βασιστεί ο επιχειρηματίας προκειμένου να αποκτήσει μια πολύ καλή πρώτη εικόνα για τις διαθέσιμες επιλογές, τόσο από τη σκοπιά του εταιρικού, όσο και από εκείνη του φορολογικού δικαίου.

Α ΜΕΡΟΣ

1. Η χρησιμότητα

Η θεματική της χρηματοδότησης αποτελεί ένα από τα σημαντικότερα και επαναλαμβανόμενα ζητήματα που απασχολούν τις επιχειρήσεις σε παγκόσμιο επίπεδο. Ιδέες και επιχειρηματικές ευκαιρίες θα προβάλλουν συνεχώς˙ πάντοτε όμως θα χρειάζονται τα αναγκαία κεφάλαια προκειμένου όλα αυτά να περάσουν από το χώρο των ιδεών στην πράξη. Επίσης, πολλές φορές η ρευστότητα θα υπάρχει, για παράδειγμα, εντός του Ομίλου, αλλά όχι και στις ίδιες τις οντότητες οι οποίες την έχουν ανάγκη. Τι γίνεται σε αυτές τις περιπτώσεις; Ποιες οι δυνατότητες και ποια είναι τελικά η «οικονομικά» περισσότερο ανώδυνη;

Σκοπός του σημειώματος (Μέρος Α’ και Μέρος Β’) είναι να αποτελέσει τον οδικό χάρτη στον οποίο θα μπορεί να βασιστεί ο επιχειρηματίας προκειμένου να αποκτήσει μια πολύ καλή πρώτη εικόνα για τις διαθέσιμες επιλογές, τόσο από τη σκοπιά του εταιρικού, όσο και από εκείνη του φορολογικού δικαίου. Όπως θα παρατηρήσουμε, η τελευταία δεν είναι καθόλου αδιάφορη αφού μπορεί να επιβαρύνει το όλο εγχείρημα με σημαντικά συναλλακτικά κόστη (transactional costs). Κάθε περίπτωση είναι διαφορετική, οι ανάγκες ποικίλλουν και τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά κάθε οντότητας διαφέρουν˙ παρ’ όλα αυτά, η ανάπτυξη που ακολουθεί μπορεί να αποτελέσει μια πολύ καλή αφετηρία για την επιλογή του τρόπου χρηματοδότησης μιας επιχείρησης, επιλέγοντας ανάμεσα σε μερικές από τους πλέον δημοφιλείς στον χώρο των επιχειρήσεων τρόπους χρηματοδότησης. Θα αναλύσουμε, συγκεκριμένα, το απλό και το ομολογιακό δάνειο, την παραλλαγή του cash-pooling, την ταμειακή διευκόλυνση και την καταβολή έναντι μελλοντικής αύξησης μετοχικού κεφαλαίου. Επίσης, ενόσω το άρθρο γράφεται με την προοπτική της ενδοομιλικής χρηματοδότησης, πολλά από τα θέματα που αναλύει μπορούν να εφαρμοστούν και στο σύνηθες περιβάλλον της δραστηριότητας εκτός κάποιου Ομίλου.

Στο σημερινό άρθρο (Μέρος Α’) θα παρακολουθήσουμε την περίπτωση του δανείου, την περίπτωση της ταμειακής διευκόλυνσης, αλλά και την παραλλαγή του cash pooling, όλα υπό το πρίσμα και σχετικά πρόσφατης νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας αναφορικά με την επιβολή φορολογίας χαρτοσήμου επί συμβάσεων με τα στοιχεία δανείου.

2. Η επιλογή του απλού δανείου

Επί απλού δανείου μεταξύ θυγατρικής και μητρικής εμπορικής εταιρείας (και εφόσον δεν τηρείται δοσοληπτικός λογαριασμός – θα δούμε στη συνέχεια ποια είναι τα χαρακτηριστικά του) επιβάλλεται φορολογία χαρτοσήμου 2,4% επί κάθε πράξης δανείσματος.

Εφόσον όμως τηρείται δοσοληπτικός (δηλ. αλληλόχρεος) λογαριασμός, επιβάλλεται φορολογία χαρτοσήμου 2,4% στο μεγαλύτερο υπόλοιπο κάθε χρήσης. Το ποσό το οποίο μεταφέρεται στην επόμενη χρήση, αν δεν κινηθεί καθόλου (ή κινηθεί μόνο ελάχιστα – π.χ. 5.000€ σε συνολική μεταφερόμενη οφειλή 2.000.000€), επιβάλλεται χαρτόσημο απλής κατάθεσης 1,2%. Παράλληλα, σε κάθε (μεθ)επόμενη χρήση, δεν επιβάλλεται φορολογία χαρτοσήμου (αυτά κρίθηκαν για παράδειγμα στη ΔΕΔ Αθήνας 891/2020).

Από τα παραπάνω προκύπτει ότι πολλές φορές η παροχή δανείου μέσω δοσοληπτικού λογαριασμού (2,4% στο υψηλότερο υπόλοιπο της χρήσης) θα αποτελεί ελκυστική λύση.

Επί των τυπολογικών χαρακτηριστικών ενός δοσοληπτικού λογαριασμού, με τη βοήθεια ενός αρνητικού αλλά και ενός θετικού ορισμού, λεκτέα τα ακόλουθα: σύμφωνα με τη θέση της ΔΕΔ ο λογαριασμός δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί ως δοσοληπτικός όταν, συνεχώς,  κατά τη διάρκεια της χρήσης, μόνο πιστώνεται ή μόνο χρεώνεται  (ΔΕΔ Αθήνας 743/2019 – Έτσι και ο Ρέππας, Φορολογία χαρτοσήμου: «[Δ]εν είναι αναγκαίο ο δοσοληπτικός λογαριασμός να μεταβάλλεται μία φορά, τουλάχιστον, εντός της χρήσης από χρεωστικός σε πιστωτικό ή το αντίστροφο […]  ο δοσοληπτικός αρκεί να εμφανίζει συνεχή κίνηση καταθέσεων και αναλήψεων, έστω και αν το υπόλοιπο του καθόλη τη χρήση παραμένει χρεωστικό ή πιστωτικό»). Επομένως, αν ο λογαριασμός δεν εμφανίζει καταθέσεις και αναλήψεις, δεν είναι δοσοληπτικός. Με τα παραπάνω συμφωνεί και η νομολογία.

Προσοχή όμως στο εξής: σε ορισμένες περιπτώσεις οι απαιτήσεις για το χαρακτηρισμό του λογαριασμού ως δοσοληπτικoύ (και άρα την επιβολή χαρτοσήμου μόνο στο μεγαλύτερο υπόλοιπο της χρήσης) είναι αυστηρότερες. Για παράδειγμα, στη ΔΕΔ Αθήνας 1458/2020 κρίθηκε ότι ο λογαριασμός δεν είναι δοσοληπτικός (και άρα επιβάλλεται χαρτόσημο 2,4% σε κάθε ξεχωριστή κίνηση) εφόσον πάντοτε το υπόλοιπο είναι χρεωστικό ή πιστωτικό ανεξαρτήτως του εάν υπάρχουν κινήσεις και προς τις δύο κατευθύνσεις. Σημειώνουμε ότι αυτή η θέση έχει υποστηριχθεί σε αρθρογραφία και από ελεγκτή της ΑΑΔΕ σε νομικό περιοδικό.

Αξίζει να αναφερθεί και το εξής: σύμφωνα με τη νομολογία των πολιτικών δικαστηρίων – η σχετική νομολογία του Αρείου Πάγου είναι πάγια – για το χαρακτηρισμό ενός λογαριασμού ως αλληλόχρεου αρκεί (αλλά και απαιτείται) να υφίσταται η πραγματική δυνατότητα να βρεθεί οποιοδήποτε από τα δύο μέρη στη θέση του δανειστή και του οφειλέτη. Η θέση αυτή είναι ενδιάμεση των θέσεων που προαναφέρθηκαν, στο μέτρο που ναι μεν δεν αρκείται στην εμφάνιση καταθέσεων και αναλήψεων (απαιτείται να υπάρχει η δυνατότητα να βρεθεί το οποιοδήποτε μέρος σε θέση δανειστή ή οφειλέτη οποιαδήποτε στιγμή), πλην όμως δεν απαιτεί και την πραγματική διαμόρφωση της κατάστασης έτσι ώστε αμφότερα τα μέρη να έχουν πραγματικά υπάρξει και στις δύο θέσεις. Αρκεί η δυνατότητα. Αυτή η θέση είναι, κατά τη γνώμη μας, και εκείνη που θα πρέπει να επικρατήσει, αποτελώντας άλλωστε και έναν ενδιάμεσο συμβιβασμό των εκατέρωθεν απόψεων σε επίπεδο φορολογικού ελέγχου και ΔΕΔ.

3. Η περίπτωση της ταμειακής διευκόλυνσης

Όπως θα δούμε και στη συνέχεια, ο χαρακτηρισμός μιας κίνησης ως δάνειο έρχεται με ορισμένες προϋποθέσεις. Αν αυτές δεν πληρούνται – αν δηλ. δεν μιλάμε για δάνειο – το πιθανότερο είναι ο έλεγχος να χαρακτηρίσει την κίνηση ως ταμειακή διευκόλυνση. Ποια η διαφορά;

Αν λοιπόν η μεταφορά ρευστότητας μεταξύ των εμπορικών εταιρειών χαρακτηρισθεί ως ταμειακή διευκόλυνση, τότε επιβάλλεται φορολογία χαρτοσήμου 1,2% σε κάθε μεμονωμένη πράξη (βλ. π.χ. 73/2020 ΔΕΔ ΑΘΗΝΑΣ).

Άρα ανάλογα με την περίπτωση – πλέον γνωρίζουμε και το καθεστώς επί παροχής δανείου σε περιβάλλον δοσοληπτικού λογαριασμού (ή όχι) και το καθεστώς της απλής κατάθεσης (ταμειακής διευκόλυνσης) –  μπορεί να καταλήγει συμφερότερη η διαμόρφωση δοσοληπτικού λογαριασμού (χαρτόσημο 2,4% στο υψηλότερο υπόλοιπο), αντί για απλή κατάθεση (1,2% σε κάθε πράξη – μη δοσοληπτικός λογαριασμός). Αυτό θα συμβεί, για παράδειγμα, εάν γίνουν μερικότερες μεταφορές από τη μητρική στη θυγατρική, αλλά και με ενδιάμεσες εξοφλήσεις (ανακυκλούμενη πίστωση), ώστε το μέγιστο υπόλοιπο να είναι μικρότερο από το  το άθροισμα των καταβολών.

Εάν όμως γίνουν καταβολές στη χρήση χωρίς ενδιάμεσες εξοφλήσεις, συμφερότερη κρίνεται η λύση των ταμειακών διευκολύνσεων (χαρτόσημο 1,2%).

4. Δάνειο ή απλή κατάθεση;

Πώς όμως θα ξέρουμε αν η κίνηση θα αντιμετωπιστεί ως δάνειο ή ως ταμειακή διευκόλυνση; Το πώς θα χαρακτηριστεί η συγκεκριμένη κίνηση έχει πολύ μεγάλη σημασία για σκοπούς φορολογίας χαρτοσήμου. Η διαφορά του 1,2% (απλή κατάθεση – ταμειακή διευκόλυνση) με το 2,4% (δάνειο), όταν τα ποσά είναι πραγματικά μεγάλα, μπορεί να διαμορφώνει ως απαγορευτική την επιλογή για την επιχείρηση. Το πότε μιλάμε για δάνειο, είναι ζήτημα απόδειξης˙ το δε βάρος απόδειξης βρίσκεται στο φορολογικό έλεγχο.

Προσπαθώντας με συντομία να καταλάβουμε μεγάλο όγκο των περιπτώσεων, συνήθως ο έλεγχος δεν θα έχει περιθώρια να στοιχειοθετήσει την ύπαρξη δανείου (η εάν κρίνει περί τέτοιας, η πράξη διορθωτικού προσδιορισμού θα είναι ακυρωτέα) εάν:

Α) Υπάρχει έγγραφο (ακόμα και εγγραφή στα βιβλία της επιχείρησης περί καταθέσεως χρημάτων από τους εταίρους, μετόχους κ.λπ. – ως έγγραφο κάποιες αποφάσεις θεωρούν και το βιβλιάριο), με ρητή αναγραφή της λέξης «κατάθεση» και όχι «δάνειο» ή

Β) Δεν υπάρχουν έγγραφα ή

Γ) Εάν υπάρχουν έγγραφα, δεν γίνεται όμως αναφορά σε υποχρέωση επιστροφής ποσού.

Προσοχή: το ότι το ποσό επεστράφη δεν σημαίνει απαραίτητα και ότι πρόκειται για σύμβαση δανείου – το ποσό που «επεστράφη» δεν αποκλείεται να δόθηκε στο πλαίσιο άλλης έννομης σχέσης (έτσι η ΔΕφΑθ 3771/2017) – το βάρος απόδειξης βρίσκεται όπως είπαμε στη φορολογική Αρχή.

Ως γενική παρατήρηση θα μπορούσαμε να συγκρατήσουμε το συμπέρασμα ότι οι προϋποθέσεις για την στοιχειοθέτηση δανείου είναι πολύ αυστηρότερες από εκείνες της απλής ταμειακής διευκόλυνσης. Σε πολλές περιπτώσεις ενδικοφανών προσφυγών ενώπιον της ΔΕΔ, η απόφαση θα «υποβιβάζει» τη συναλλαγή από δάνειο σε απλή ταμειακή διευκόλυνση, ακριβώς διότι θα έχει κριθεί ότι δεν εντοπίστηκαν τα στοιχεία τα οποία προϋποτίθενται προκειμένου να θεωρηθεί ότι υπάρχει δάνειο. Συνέπεια αυτού θα είναι φυσικά η μείωση του ποσού της πράξης διορθωτικού προσδιορισμού.

5. Το ζήτημα της εκπεσιμότητας των τόκων

Πάντοτε σε περιβάλλον Ομίλου θα μας απασχολεί και το ζήτημα της εκπεσιμότητας των τόκων. Αυτό, ειδικότερα, ερευνάται σε δύο επίπεδα:

Α. Σε επίπεδο Μητρικής η οποία ενδεχομένως δανείζεται κεφάλαια για τη χρηματοδότηση των θυγατρικών της (και από αυτό το δανεισμό προκύπτουν δαπάνες τόκων).

Β. Σε επίπεδο Θυγατρικής, η οποία δανειζόμενη από τη μητρική, θα οφείλει τόκους για το λαμβανόμενο δάνεισμα.

5.1. Εκπεσιμότητα των τόκων σε επίπεδο Μητρικής

Στην πρώτη περίπτωση πρέπει να προσεχθεί το εξής: τίθεται ζήτημα σχετικά με την έκπτωση δαπανών που συνδέονται με χρηματοδότηση συνδεδεμένης επιχείρησης (σχετικές οι ΔΕΔ Αθήνας 588/2020 και ΔΕΔ Αθήνας 2982/2019). Συγκεκριμένα, ενώ τα ενδοομιλικά μερίσματα σύμφωνα με το ά. 49 παρ. 1 ΚΦΕ απαλλάσσονται από τη φορολογία εισοδήματος (ισχύει και μεταξύ ημεδαπών), στο ά. 49 παρ. 4 του ΚΦΕ σημειώνεται ότι: «Εάν η διανομή κερδών που αναφέρεται στην παράγραφο 1 και 2 προκύπτει από συμμετοχή σε άλλο νομικό πρόσωπο, ο φορολογούμενος δεν μπορεί να εκπέσει τις επιχειρηματικές δαπάνες που συνδέονται με τη συμμετοχή αυτή».

Η διάταξη αυτή έχει ερμηνευθεί από την ΔΕΑΦ Β 1131644 ΕΞ 2016/7.9.2016 ως εξής: «[…] καταλαμβάνονται περιπτώσεις που οι σχετικές δαπάνες (π.χ. τόκοι δανείων) πραγματοποιούνται όχι μόνο για την απόκτηση της συμμετοχής, αλλά και για τη χρηματοδότηση μίας ήδη υφιστάμενης θυγατρικής εταιρείας, και μάλιστα ανεξάρτητα από το εάν η χρηματοδότηση αυτή διευρύνει τη δυνατότητα κτήσης αφορολόγητου εσόδου (ενδοομιλικού μερίσματος) ή όχι» και μάλιστα «ανεξάρτητα αν στο έτος αυτό λαμβάνει χώρα διανομή κερδών από το νομικό πρόσωπο στο οποίο αυτό συμμετέχει».

Ως παραδείγματα δαπανών που δεν εκπίπτουν μπορούμε να αναφέρουμε τα συμβολαιογραφικά έξοδα, φόροι, αμοιβές τρίτων, κλπ., καθώς βεβαίως και τα τυχόν χρηματοοικονομικά έξοδα (τόκοι δανείων), κλπ.

5.2. Εκπεσιμότητα των τόκων σε επίπεδο Θυγατρικής

Σε επίπεδο Θυγατρικής, η οποία λαμβάνει το δάνειο και αποδίδει τόκους στη Μητρική, καθοδήγηση παρέχεται από την ΠΟΛ.1113/2.6.2015: «Ειδικά στην περίπτωση δανείων μεταξύ συνδεδεμένων προσώπων κατά την έννοια των διατάξεων της περ. ζ’ του άρθρου 2 του ν. 4172/2013 και με την προϋπόθεση ότι αθροιστικά πληρούνται τα κριτήρια του άρθρου 22 εφαρμόζονται αποκλειστικά οι ειδικότερες διατάξεις του άρθρου 50 του Κ.Φ.Ε., περί εφαρμογής της αρχής των ίσων αποστάσεων και των κατευθυντήριων γραμμών του ΟΟΣΑ για τις ενδοομιλικές συναλλαγές και όχι οι διατάξεις της περ. α’ της παραγράφου 1 του άρθρου αυτού. Επιπλέον, σύμφωνα με την ΠΟΛ.1037/2.2.2015 εγκύκλιο στην περίπτωση των συνδεδεμένων επιχειρήσεων μετά την εφαρμογή του άρθρου 50 εφαρμόζονται οι διατάξεις του άρθρου 49 περί υποκεφαλαιοδότησης». Επομένως, κρίσιμη για την έκπτωση των τόκων είναι η λήψη του δανείου σε περιβάλλον ίσων αποστάσεων (για την έννοια της αρχής των ίσων αποστάσεων βλ. αμέσως στη συνέχεια).

Για τις ανάγκες εφαρμογής του ά. 49 ΚΦΕ καθοδήγηση παρέχεται από την ΠΟΛ.1037/2.2.2015. Στη συνήθη περίπτωση (στην ανάλυση της οποίας και θα περιοριστούμε) στην οποία οι δαπάνες τόκων από ενδοομιλικό δανεισμό θα είναι μικρότερες από € 3.000.000€ αυτές εκπίπτουν από τα ακαθάριστα έσοδα των επιχειρήσεων, κατά το μέτρο που έχουν ένα δίκαιο (fair) επιτόκιο.

Άρα καταλήγουμε στο εξής συμπέρασμα: απολύτως κρίσιμη είναι η συμφωνία τόκου σε αρχή ίσων αποστάσεων (με πολύ απλά λόγια ρωτάμε τι επιτόκιο θα είχε συμφωνήσει η δανείστρια εάν η οφειλέτις ήταν τρίτη και όχι συνδεδεμένη εταιρεία – Καθοδήγηση παρέχεται βάσει κυρίως των Οδηγιών του ΟΟΣΑ – OECD Transfer Pricing Guidance on Financial Transactions [ed. 2020]). Σημειώνουμε ότι σε περίπτωση τραπεζικών και ομολογιακών δανείων ο χειρισμός διαφέρει (υπενθυμίζουμε ότι στην περίπτωσή μας μιλάμε για ενδοομιλικό δανεισμό).

6. Οι νομολογιακές εξελίξεις σε επίπεδο χαρτοσήμου σε δάνεια: μια μεγάλη ευκαιρία;

Σύμφωνα με το ά. 63 παρ. 1 περ. β’ του ν. 2859/2000 (Κώδικας ΦΠΑ – ΚΦΠΑ), «[…] καταργούνται οι διατάξεις […] για την επιβολή τελών χαρτοσήμου στις πράξεις τις οποίες προβλέπουν οι διατάξεις του άρθρου 2 του παρόντος νόμου και στα παρεπόμενα τους σύμφωνα». Αυτό έχει ως συνέπεια τη διαμόρφωση ενός βασικού «κανόνα του δακτύλου»: ό,τι εμπίπτει στον ΚΦΠΑ – ακόμα και αν βάσει τελικά του ίδιου του ΚΦΠΑ απαλλάσσεται από την επιβολή του φόρου (ΦΠΑ) – δεν υπόκειται σε φορολογία χαρτοσήμου.

Πράγματι, αναφορικά με τη χορήγηση δανείων, σύμφωνα με άρθρο 22 παρ. 1 περ. κγ’ του ΚΦΠΑ «απαλλάσσεται από το φόρο […] κγ) η χορήγηση και η διαπραγμάτευση πιστώσεων, καθώς και η διαχείριση τους από το πρόσωπο που τις χορηγεί».

Μέχρι σήμερα επικρατούσε (για να είμαστε ειλικρινείς, ίσως ακόμα και σήμερα) έντονη αμφισβήτηση για το εάν και υπό ποιες προϋποθέσεις εντάσσεται το δάνειο σε καθεστώς ΦΠΑ, αν σε καθεστώς ΦΠΑ εντάσσεται μόνο ο τόκος ή η συνολική οφειλή (άρα επιβάλλεται χαρτόσημο για το κεφάλαιο), αν απαλλασσόμενος ήταν μόνο ο δανειστής και όχι κι ο λήπτης. Το αν εντάσσεται, όπως εξηγήσαμε, ήταν και είναι κρίσιμο: θα σημαίνει την μη επιβολή φορολογίας χαρτοσήμου.

Εκείνο που συμβαίνει στην πράξη είναι το εξής: εισπράττεται τέλος χαρτοσήμου και επί της παροχής του δανείσματος από τον δανειστή στον οφειλέτη, κατά το χρόνο κατάρτισης της σχετικής δανειακής σύμβασης και επί των εκ των δανείων αυτών απορρεόντων τόκων (αντιπαροχής), που αποδίδονται από τον οφειλέτη στον δανειστή. Φερόμαστε δηλαδή σαν να υπάγονται στο καθεστώς της περί τελών χαρτοσήμου νομοθεσίας.

Με δύο αποφάσεις του όμως το Συμβούλιο της Επικρατείας μοιάζει να παρέχει τη δογματική θεμελίωση για έναν διαφορετικό φορολογικό χειρισμό, ο οποίος τρέπει την επιλογή του δανείου σε μια πολύ ελκυστική λύση χρηματοδότησης (πρόκειται συγκεκριμένα για τις ΣτΕ 2163/2020 και ΣτΕ 2323/2020).

Συγκεκριμένα, κρίθηκε ότι «Η χορήγηση έντοκου χρηματικού δανείου έναντι του οποίου (κεφαλαίου) καταβάλλεται η δέουσα αμοιβή υπό μορφή τόκων, συνιστά παροχή υπηρεσιών από επαχθή αιτία περιλαμβάνεται κατ’ αρχήν μεταξύ των πράξεων του άρθρου 2 του Κώδικα Φ.Π.Α. ως παροχή υπηρεσιών υποκείμενη στον φόρο προστιθεμένης αξίας, πλην απαλλασσόμενη αυτού κατά το άρθρο 22 παρ. 1 περ. κγ’. Όταν πρόκειται για πρόσωπα που υπόκεινται ήδη σε φ.π.α. για τις κύριες οικονομικές δραστηριότητές τους αρκεί η χορήγηση κεφαλαίου να πρόκειται για δραστηριότητα που ασκείται μόνο ευκαιριακά».

Από την νέα νομολογία του ΣτΕ μπορούμε να συγκρατήσουμε τα εξής:

– Η παροχή δανείου εμπίπτει στον ν. 2859/2000 (ΚΦΠΑ) ανεξαρτήτως του εάν η χορήγηση της πίστωσης έχει ευκαιριακό χαρακτήρα και αδιαφόρως του αν αποτελεί την κύρια οικονομική δραστηριότητα του υποκειμένου.

– Μόνη η ιδιότητα του προσώπου ως υποκειμένου σε ΦΠΑ για την κύρια δραστηριότητά του σε συνδυασμό με το γεγονός ότι αυτό προβαίνει έστω και ευκαιριακά στη διάθεση κεφαλαίων με σκοπό την άντληση κερδών μέσω των τόκων αρκεί προκειμένου να θεωρηθεί η χορήγηση έντοκου δανείου υπαγόμενη σε ΦΠΑ παροχής υπηρεσίας.

– Ισχύει για το σύνολο (κεφάλαιο και τόκοι). Συγκεκριμένα, το ΣτΕ έκρινε ότι αντικείμενο του ΦΠΑ αποτελεί η χορήγηση του δανείου συνολικά, ως ενιαία παροχή, τονίζοντας ότι δε θα πρέπει να γίνεται διάκριση σε κεφάλαιο και τόκους (θέση που υποστηριζόταν μέχρι πρότινος).

– Η έλλειψη υποχρέωσης καταβολής φορολογίας χαρτοσήμου ισχύει τόσο για το δανειστή όσο και για τον οφειλέτη. 

Συμπερασματικά, υπό το πρίσμα της ως άνω κρίσης του Συμβουλίου της Επικρατείας, είναι προφανές ότι παρέχεται πλέον ένα σημαντικό πλεονέκτημα στις επιχειρήσεις ως προς τη δυνατότητα χρηματοδότησής τους εκτός τραπεζικού συστήματος, ώστε να καθίσταται πιο ευέλικτη η ενίσχυση της ρευστότητάς τους.

7. Η αρχή των «ίσων αποστάσεων» (arm’s length principle) ως κοινός παρονομαστής

Η αρχή των ίσων αποστάσεων είναι έννοια κεντρική όχι μόνο για την εφαρμογή της ευνοϊκής νομολογίας του ΣτΕ (προϋποτίθεται συμφωνία δέοντος επιτοκίου, διαφορετικά ελλοχεύει ο κίνδυνος να μη θεωρηθεί επαχθής κι ως εκ τούτου να μην εμπίπτει στη νομοθεσία για τον ΦΠΑ˙ άρα να επιβληθεί χαρτόσημο), αλλά και για την έκπτωση τόκων της θυγατρικής  (η οφειλέτις δεν θα μπορεί να εκπέσει τόκο ο οποίος δεν είναι σύμφωνος με την αρχή των ίσων αποστάσεων – αποτελεί προϋπόθεση για την έκπτωση του τόκου  – άρα ιδανικά δεν θα πρέπει να δοθεί δάνειο με επιτόκιο υψηλότερο του κανονικού).

Η τήρηση της αρχής των ίσων αποστάσεων όμως είναι σημαντική και για την φορολόγηση της μητρικής. Συγκεκριμένα, σε περίπτωση ελέγχου, θα επιβληθεί φορολογία εισοδήματος στη δανείστρια με βάση το arm’s length επιτόκιο ακόμα κι αν εισέπραξε λιγότερους τόκους (ΔΕΔ Αθήνας 1780/2019), άρα και η συμφωνία για δάνειο με τόκο χαμηλότερο εκείνου «της αγοράς», δεν θα ευνοήσει τελικά τον Όμιλο, αφού και η Μητρική θα φορολογηθεί σαν να είχε εισπράξει τους τόκους στο δέον επιτόκιο, αλλά και η θυγατρική θα εκπέσει λιγότερους τόκους συγκριτικά με εκείνους για τους οποίους τελικά φορολογήθηκε η Μητρική.

Αν και η νομολογία του ΣτΕ φαίνεται να θέτει σαφείς προϋποθέσεις για την μη επιβολή φορολογίας χαρτοσήμου σε εξωτραπεζικά δάνεια, θα μπορούσαμε βάσει της νομολογίας του ΔΕΕ (τότε ΔΕΚ, C-77/01 (EDM), σκ. 67) να προτείνουμε και την εξής πρόσθετη διασφάλιση: προσθήκη καταστατικού σκοπού παροχής πιστώσεων με σκοπό την κερδοφορία από τα επενδυθέντα κεφάλαια.

Διαφορετικά, θα οφείλει η επιχείρηση να ισχυριστεί ότι πρόκειται για (ναι μεν ευκαιριακή αλλά και) άμεση, διαρκή και αναγκαία προέκταση της ήδη εμπίπτουσας σε ΦΠΑ δραστηριότητας, χωρίς όμως να είναι παρεπόμενη αυτής. Τέτοια για παράδειγμα κρίθηκε (άμεση, διαρκής, αναγκαία και μη παρεπόμενη) «η εκ μέρους διαχειριστή είσπραξη τόκων από τοποθετήσεις ποσών που εισπράττει από τους πελάτες του στο πλαίσιο διαχειρίσεως των ακινήτων τους συνιστά την άμεση, διαρκή και αναγκαία προέκταση της φορολογούμενης δραστηριότητας» στην υπόθεση που δικάστηκε ενώπιον του ΔΕΚ, C-306/94 (Régie dauphinoise – σκ. 18).

8. Η περίπτωση του Cash-Pooling

Στην περίπτωση του Cash-Pooling ισχύουν όσα αναφέρθηκαν επί των απλών δανείων. Θα μπορούσε δηλ. να υποστηριχθεί, βάσει της προαναφερθείσας νομολογίας του ΣτΕ, ότι εμπίπτει σε ΦΠΑ πλην όμως απαλλάσσεται˙ και αφού εμπίπτει στη νομοθεσία περί ΦΠΑ (αλλά τελικά απαλλάσσεται, αφού η απαλλαγή προέρχεται από ειδική διάταξη του ν. 2859/2000) δεν επιβάλλεται φορολογία χαρτοσήμου.

Εντοπίζουμε όμως, ειδικά στην περίπτωση του Cash Pooling, ένα πρόσθετο επιχείρημα για την μη επιβολή φορολογίας χαρτοσήμου. Σύμφωνα με την Επιτροπή ΦΠΑ της ΕΕ (Guidelines Resulting From Meetings of the VAT Committee – 5 March 2021) για την εφαρμογή της νομοθεσίας ΦΠΑ: «In the case of a cash pooling agreement involving actual transfers of funds between its participants, the VAT Committee almost unanimously agrees that in accordance with settled case-law of the Court of Justice of the European Union (CJEU) a cash pooling participant in a credit position transferring funds to the consolidated account and receiving remuneration in the form of interest shall be regarded as carrying out an economic activity with the meaning of Article 9(1) of the VAT Directive. The VAT Committee almost unanimously confirms that such an activity shall qualify as a taxable supply of services in accordance with Article 2(1)(c) of the VAT Directive […] The VAT Committee further almost unanimously agrees that such a supply of services shall be exempted in accordance with Article 135(1)(b) of the VAT Directive because of it being a transaction concerning credit».

Τέλος, αναφέρουμε ότι για το ειδικό ζήτημα των τόκων και την αμοιβή του pool leader σε περίπτωση Cash Pooling και την αρχή των ίσων αποστάσεων αφιερώνεται ιδιαίτερο κεφάλαιο στις Οδηγίες του ΟΟΣΑ (OECD Transfer Pricing Guidance on Financial Transactions – ed. 2020).

Β ΜΕΡΟΣ